Análisis Económico del Derecho
Viviana Kluger (compiladora)
Guillermo Cabanellas. Horacio Spector. María Josefina Tavano. Eduardo A. Zannoni. Fernando Gómez y Mireia Arigot-Golobardes. Lidia María Rosa Garrido Cordobera. Andrea Castellano. Germán Coloma. Martín Esteban Paolantonio. Carlos A. Ghersi. Germán C. Garavano y Martín Gershanik. Alberto Dalla Via.
Edición: Heliasta. Biblioteca de Derecho Económico y Empresarial. Buenos Aires Octubre 2006
Por Julio A. J. Carrillo
Para todos aquellos que nos hemos acercado desde hace tiempo a las relaciones entre Derecho y Economía, la obra que comentamos nos presenta un indudable atractivo que fue expuesto por María Josefina Tavano cuando sostuvo: “Para ponerlo en la terminología que compartimos y que resulta familiar a nuestra tradición jurídica, el “viejo” análisis del Derecho es lo que comúnmente denominamos Derecho Económico; mientras que el “nuevo” análisis es lo que denominamos simplemente A. E. D.” (Derecho y Economía. Rubinzal Culzoni Año 1999. Pág. 14).
Sin duda constituye una afirmación fundada y valiosa científicamente, a la que yo me permitiría agregarle un signo de interrogación al concluir la frase, de esta forma estamos señalando que el libro cumple con uno de sus objetivos, el de brindar herramientas para profundizar la temática. (Ver Carrillo Julio A. J. Derecho Económico y Nueva economía institucional. Abogados Nº 84 Año 2005)
Entrando de pleno al comentario del libro nos ocuparemos en primer término de la compiladora, ya que como cuando se asiste a una muestra pictórica, la tarea de la “curadora” excede el cuidado de las obras y nos permite disfrutar de las mismas. En este caso, Viviana Kluger nos muestra, con el hilo conductor del análisis económico del derecho, el producto intelectual de reconocidas plumas, cuyos antecedentes en forma sintética están en la obra.
En la introducción la coordinadora señala que el AED es una nueva mirada acerca del Derecho a partir de la Economía, resaltando que la mayoría de los autores sostienen que no es una corriente de pensamiento uniforme y que existen diversas concepciones que presentan diferencias teóricas notables.
Coincidente con ello, en este Suplemento publicamos una doctrina de José María Dagnino Pastore “Panorama de la nueva Economía Institucional NIE”, en donde señala que este panorama intenta mostrar cómo se imbrican en una temática central distintas líneas de investigación surgidas de la NIE y cómo se enlazan con otros campos de las ciencias sociales, citando autores que jalonaron su progreso. (elDial DC21F)
El libro está constituido por una serie de capítulos que van desde el origen, evolución, los principios generales, las principales herramienta e importancia, como los aportes de Cabanellas y Spector.
Así Guillermo Cabanellas en el capítulo segundo, “El Análisis Económico del Derecho. Evolución Histórica. Metas e Instrumentos”, reseña la evolución histórica señalando su opinión de las consecuencias del derecho sobre el sistema productivo, remontándose a obras anteriores al inicio de la ciencia económica clásica, como así también a las ideas de Juan Bautista Alberdi y Dalmasio Vélez Sarsfield, concluyendo que la lectura de las obras de análisis económico del derecho es una experiencia ineludible para aquellos interesados en los estudios jurídicos.
En el capítulo tercero, “Justicia y bienestar desde una perspectiva del derecho comparado”, Horacio Spector apunta a determinar si y en caso afirmativo con qué alcance el AED y la Filosofía Moral pueden ser útiles para aplicar el derecho privado en el sistema romanista o codificado.
Concluyendo que tanto el paradigma filosófico como el económico pueden ser de ayuda para entender el derecho, ya sea el common law o el derecho civil en especial, utilizando ejemplos al respecto.
Sin embargo, sostuvo que la importancia relativa de tales paradigmas es diferente en el common law y en el derecho civil dados los valores predominantes en cada uno.
Dada la profundidad del tratamiento de los distintos temas, a los autores que se ocuparon de la aplicación del AED en áreas fundamentales del Derecho, como ser la responsabilidad contractual y extracontractual, los derechos de la propiedad, el derecho societario, derecho penal y el derecho constitucional, los referenciaremos, dado el carácter de crítica bibliográfica del presente, en forma sintética para que el lector conozca cuales son esos “temas especiales”.
En el capítulo cuarto Tavano realiza otro aporte sobre el Teorema de Coase.
Relata que Ronald Coase obtuvo el premio Nobel de Economía en 1991 por sus avances decisivos en la comprensión de la estructura institucional de la economía.
Señala que para ella, la importancia del Teorema de Coase, radica en haber sido capaz de hacerla repensar al Derecho conduciéndola a su relectura.
Así nos propone lo hagamos sobre cuatro temas de la legislación civil previa explicación del Teorema.
Considera que el Teorema es un instrumento válido para releer el Derecho todo.
De lo que no cabe la menor duda es que el trabajo es una excelente explicación de Coase y su aplicación a nuestra legislación para evaluarla.
En el capítulo quinto Eduardo Zannoni entra a la problemática de los límites cuantitativos para reparar los daños, deteniéndose en el proyecto de unificación de legislación civil y comercial de 1987 y el proyecto de Código Civil de 1999. Su análisis continúa con las disposiciones legales posteriores a la ley de convertibilidad del austral.
En el capítulo sexto Fernando Gómez y Mireia Arigot-Golobardes se preguntan sobre quién debe pagar el coste de los accidentes de trabajo entrando en la coordinación de la seguridad social y el derecho de daños desde una perspectiva económica.
En el capítulo siete, Lidia Garrido Cordobera se ocupa de las relaciones entre economía y derecho, como así también de las diferencias entre derecho económico y el AED, problemática a la que ya nos hemos referido, pasando luego al contrato y el proceso de negociación. Considera que el AED puede ser utilizado para el conocimiento jurídico sin significar que los criterios económicos sustituyan a los criterios jurídicos y menos aun a los principios generales. Agregando que es un real acierto de la escuela del nuevo derecho económico el hecho de sostener que no es posible entender las instituciones jurídicas a la luz de criterios puramente jurídicos.
En el capítulo octavo la economista Andrea Castellano repasa algunas consideraciones sobre el marco jurídico de la protección del consumidor, basándose en las aproximaciones teóricas habituales de la información imperfecta.
Otro economista, Germán Coloma, se ocupa del derecho de propiedad, en el capítulo noveno, que con la aparición del análisis económico del derecho como campo de estudio de la ciencia económica, se trata el papel que tienen los derechos de propiedad como elementos constitutivos de las instituciones que operan en una determinada economía.
Así analiza las funciones económicas de los derechos de propiedad, su limitación temporal y a su ejercicio y las formas de ejercer derechos de propiedad común.
En el capítulo décimo Martín Paolantonio se centra sobre la estructura societaria. Agregando al bagaje del jurista herramientas de trabajo que permitan visualizar posibles efectos sociales y económicos de las normas jurídicas, siendo un estudio interdisciplinario que integra dos grandes campos de estudio y facilita la comprensión de ambos, dándole en este caso el enfoque de derecho, economía y organización. Cerrando su análisis con conclusiones sobre la necesidad de incentivar el abordaje interdisciplinario en las contrataciones financieras.
Carlos Ghersi en el capítulo undécimo, se ocupa de las sentencias Aquino y Bustos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, señalando que tienen importancia económica y trascendencia socio jurídica por que el máximo tribunal representa un rol y función de poder en la sociedad.
En el capítulo doce Germán Garavano y Martín Gershanik realizan una descripción de la justicia criminal desde la óptica del AED, considerando el comportamiento criminal como una respuesta racional a las oportunidades que se les presentan a los criminales potenciales, es decir un análisis de costo-beneficio, señalando la necesidad de buscar la solución no en la reforma de la legislación sino en la mejora de su aplicación, fortaleciendo las instituciones y logrando su eficaz funcionamiento.
Cierra la obra Alberto DallaVia, en el capítulo trece sobre el análisis económico del derecho y la constitucionalidad de las privatizaciones en Argentina, señalando que para los objetivos del derecho constitucional de la regulación de un buen mercado y defensa de los consumidores, los resultados de dichas privatizaciones constituyen un verdadero desafío, debido a la gran concentración económica ocurrida como consecuencia de las mismas.
Podemos señalar que cualquiera que sea la posición que se tome con respecto al análisis económico del derecho y de las distintas escuelas de lo que se denomina la nueva economía institucional, es importante apoyar un proceso sostenido de reestablecimiento institucional en base a un dialogo interdisciplinario constructivo.
Con respecto al marco institucional, Olivera señaló, en la conferencia pronunciada con motivo de su incorporación en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales el 23 de Julio de 1965, que como todo fenómeno temporal, el crecimiento está constituido por estímulos y respuestas, pero las respuestas no están determinadas inequívocamente por los estímulos…, ya que la capacidad de respuesta resulta de circunstancias distintas, según el marco institucional del proceso económico.
Ricardo Arriazu sostuvo al respecto que la actividad económica de cualquier país está condicionada por el conjunto de instituciones y valores que las rigen… que proveerán un nivel mínimo de certidumbre a partir del cual esta actividad inherentemente riesgosa, puede desarrollarse. (Ver Carrillo, Julio A. J. El derecho y las instituciones, su importancia en la economía. Suplemento Especial La Ley. Derecho Económico. Febrero 2004).
Criterio tratado en forma clara por Paolantonio, en esta obra (pag. 203), con cita de Coter cuando dice: la perspectiva básica del análisis económico del derecho consiste en visualizar el ordenamiento jurídico de una manera particular, las leyes actúan como incentivo para el cambio o realización de conductas (precios implícitos) y como instrumento para objetivos de política económica (eficiencia y distribución).
De todo lo anteriormente expuesto resulta que el propósito de la compiladora se ve ampliamente satisfecho ya que es una obra integral y de consulta para aquellos que estén en la búsqueda de “un derecho que no se divorcie de la sociedad en que esta inserto, que sea útil y expeditivo, contenedor y abierto, en síntesis, un derecho que contribuya a perfilar una sociedad más justa.”